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(12)参见姜福东:《扩张解释与限缩解释的反思》,载《浙江社会科学》2010年第7期。
由此可见,扩张解释是以类型推理思维机制为基础的一种具体法律解释方法。……所涉内容包括《黑骏马》45000字、《北方的河》63590字。
其三,扩张解释相比于文义解释,不仅涵盖了其所适用的核心地带,而且涵盖了不存争议的外围地带以及与之相邻的不确定领域。然而同时,关于这一对方法的诸多理论和实践问题,学界还存在明显的不同看法甚至尖锐的对立,尤其是关于这一对范畴的基础理论方面,至今学界还未取得比较一致的认识,甚至在某些根本问题上仍然认识不清。限缩解释的界定也必须以文义解释的意义界限为依凭,限缩解释不过是将文义解释意义范围内那些有悖于法的精神和目的的意义选项予以排除,则剩余的意义集合就是限缩解释合理的意义范围。(2)扩张解释的意义择取范围为B,其内部边界为文义解释的外部边界,而其外部边界则以概念的内涵意义边界为限,所谓法律解释的有效意义射程指的就是这一外部边界。其二,目的性限缩则是更为激进的解释性活动,它不仅排除规则适用的外围地带,同时也排除掉了一部分核心地带。
唐律是古代中国严格按照儒家精神——德礼为政教之本,刑罚为政教之用——创制的法典,而《唐律疏议》则是对唐律的官方解释大全。法院判决张某与肉联厂平分牛黄价款的依据是《民法通则》关于不当得利的规定。因此,规范的实在权利这个用语并不是自相矛盾的,它表明实在法或实在权利具有评价上的意义。
如果把个人权利理解为善和价值,则意味着权利要和价值在同一层面上竞争。而每一种存在形态所对应的权利主张的效力、保障权利实现的力量、所主张的权利在社会生活中的重要性等等都存在很大的差异。如果只是来源于自然法,权利的基础将更加不靠谱。基本权利作为法律规范就像道德规则一样是以义务性的行动规范——而非有吸引力的诸善——来作为模式的。
规范之适用是全有全无式的,而价值在适用之优先性方面的竞争不会相互排斥,它们能够形成具有伸缩性的复合体。德肖维茨的权利来源论降低了事实性/有效性这个问题的难度并误置了解决问题的场域,从对其理论的反思中我们能够进一步发现,权利来源的核心问题是权利的安定性、规范效力与内容的正确性之间的关系。
就中国层面来说,对文革悲剧的深入反思为中国此后走向权利的时代提供了社会基础,这也是上个世纪八十年代权利本位论能够具有重要思想启蒙意义的社会条件之一。可以说权利自身就包含着事实性/有效性(即正当性基础)这两种维度。第一,这种理论模式只能解释重大社会转型期权利立法的社会基础,而无法处理正常社会条件下权利实践在事实性与规范性之间的内在张力。也就是说,并不是关于利益的每一种主张都可视为权利,类似于自主性这样的内在理由构成了其成为权利的内在理由⑦。
世上没有源自人性的道德法则,只有人类为控制邪恶并发扬人性善良而做的努力。第二,价值判断支持这样一个实证主义的立场,即前述类型的评价不应当是必要的。(50) 当然哲学家们一直在努力提出对于多元价值冲突的解决方案,比如德沃金继续捍卫价值一体性命题,主张价值之间的相互融贯和支持(51)。德肖维茨试图以一种历史社会学的方式沟通规范与价值,这种做法基本是不成功的。
菲尼斯甚至认为,并不能在逻辑上说权利优先于义务,还是义务优先于权利。因此,实在权利的规范力量不是基于价值而随意地改变,权利不可以同化为价值,实际上二者是有重要区分的。
二是有效性或者说价值性,即权利具有规范性内涵和价值基础,否则权利就无法成为一个有意义的概念,也不能为行动者提供有价值的行为标准。他指出:在这一状态中,每一个人对任何事物都拥有一个权利。
(14)他认为,德沃金的平等主义进路是基于逻辑而脱离经验的,对于不接受其论证逻辑的人来说,权利的来源就是可疑的。自主性一开始是康德道德哲学的核心概念,后来逐渐成为一种极为重要的权利基础论,而且这一看法已为当代权利论者广为接受。二、权利的产生与历史的悲剧:反思德肖维茨的权利来源论 下文将首先概述德肖维茨关于权利来源论的基本主张,试图从其稍显杂乱的论述中梳理出一个清晰的理论线索。权利的实在性在实践推理的意义上具有独立的价值,但在疑难案件中又需要我们打开无知之幕,重新检讨权利背后的奠基性理由和深层价值,并结合案件事实重新进行权利推定。三是以德沃金(Ronald Dworkin)等为代表的权利的规范分析③。也就是说,道德和价值可以进入我们对权利的有意义的理解中,但是这种进入是有层次性的,它只能在特定情形、特定场域并基于特定的程序性条件和论证条件而进入。
可以说,德肖维茨是三线作战。多元价值的沟通是否能为人们接受,所创造的权利是否能够具有稳定性,在一定意义上取决于一个社会特有的权利文化。
这个意义上的权利来源更多是指向权利存在的意义,即权利的价值。(37)在这个意义上可以说,探寻权利与其背后的支持性价值就是一个弥合缝隙的过程。
比如一条法律规则规定审判时怀孕的妇女不得被判处死刑,这一规则提供了一个行动理由,但是证成这一规则的并不是这一规则之内容的可欲性,而是基于其他独立的理由或价值。其次在于它们的有效性主张的编码一个是二元的(binary),一个是逐级的(graduated)。
进入专题: 权利 来源 事实性 有效性 。Waldron区分了两种价值判断:第一,为了认同某个命题为一条有效的法律规范,一个非实证主义的法理学也许要求价值判断。第二种提问方式是探究法律权利的识别标准,可以被概括为系谱论,即寻找权利的形式来源,这主要是指权利在实在法上的存在形态。有的以人的理性本质作为预设(41)。
⑨参见[美]艾伦•德肖维茨:《你的权利从哪里来?》,黄煜文译,北京大学出版社2014年版,第69、72~73、78~79页。(24)古典自然法的菲尼斯反对这一看法,他认为:要是没有人有义务不拿走他想拿走的任何东西,就没有人享有任何权利。
(32) 把基本权利视为客观价值秩序(objective order of values)(目的论的法律利益或善)和视为义务论的法律原则是存在重大差异的,前者意味着这些善迫使法官和立法者都受到一个特定生活形式的实质性精神特质(ethos,Sittlichkeit)的约束(33),而后者意味着权利具有优先于政策和价值考量的王牌地位。而且对实在法与自然法之间理论对立的理解是需要场域的,即只能在其对立的范围内寻求理论上的解决。
规范是二值的,即要么是有效的,要么是无效的。②从某种意义上讲,权利无所谓是否需要来源,而是人们需要权利有一个来源。
五、多元价值与权利的安定性 总结来说,在日常性的司法实践中,权利来源于实在法,它的规范力量并不直接来自于价值,而是来自于制度。非法权的自然状态对于人类的生存来说并不是一种美好的状态,它先天上就充斥着人与人之间关于正义的分歧、冲突和暴力。比如美国《独立宣言》就认为上帝是权利的源泉,这正如汉密尔顿指出的:人类的神圣权利并非翻寻自羊皮纸或陈旧记录……它们是由上帝亲手书写——在光照之下——于整部人性之上,光凭人类的力量不可能将之磨灭涂销。对此,霍布斯却持有一种相反的看法,他在法律和权利之间做出了一个对比,他认为因为没有法律和义务,所以人们在自然状态中拥有很多权利。
另外他还认为,权利并非只来自于法律,否则我们对既有法律体系的判断将缺乏依据(13)。遵守规则的行动却看不出能获得什么善,这就是规则的不透明性(the opaqueness of rules)(36)。
或者正如Joseph Telushkin所问的那个尖锐的问题:时至今日,还没有任何哲学见解能有力地回答这个问题:‘为什么希特勒错了?除了那句:‘因为上帝这么说。但是这些研究都没有直接涉及权利的来源问题,而只是有时会论及权利的基础。
价值并不预设普遍必然的有效性,后形而上学时代的价值是特殊的、可伸缩的、局部有效的,是一个寻找共识的过程。于是,德肖维茨的结论是: 世上并不存在神圣的道德法则,真正存在的是以造物主权威为护符的人类法律。
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